Kendelse af den 6. december 2023 - J.NR. 23/07043

Ændring af afgørelse, Erhvervsstyrelsen skal registrere stiftelsen af selskabet CC ApS.

Selskabsloven §§ 23 b, stk. 1, 23 h. 23 j. jf. 112, stk. 2

(Allan Nejbjerg, Shaina Jabbar og Mikael Friis Rasmussen)

Kendelse

mod

Erhvervsstyrelsen

Ved skrivelse af 12. juni 2023 har advokat BB på vegne af AA (klager) påklaget Erhvervsstyrelsens afgørelse af 15. maj 2023, hvorved styrelsen afviste at registrere stiftelsen af selskabet CC ApS.

Sagens omstændigheder

Erhvervsstyrelsen har i en af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse af 11. august 2023 over sagens faktiske omstændigheder oplyst følgende:

”Faktiske forhold

Anmeldelse [sagsnummer 1] af [dato 1]

Den [dato 1] anmeldte DD stiftelsen af Selskabet. Anmeldelsen skete ved brug af en digital medarbejdersignatur udstedt til DD af EE ApS [advokatanpartsselskab], CVR-nr. [...]. Følgende e-mailadresse var tilknyttet anmeldelsen, [e-mailadresse 1]. Vedlagt anmeldelsen var følgende dokumenter:

· Stiftelsesdokument (bilag 1)

· Vedtægter (bilag 2)

· Sagsresumé fra anmeldelsen (bilag 3)

Den 20. april 2023 modtog Erhvervsstyrelsen en anmodning om hastebehandling fra DD, som blev besvaret samme dag af Erhvervsstyrelsen. Korrespondancen er vedlagt (bilag 4).

Sagsforløbet med Erhvervsstyrelsens registreringskontrol

Den 25. april 2023 sendte Erhvervsstyrelsen et høringsbrev til DD, hvori Erhvervsstyrelsen anmodede om at indsende følgende dokumentation:

· Dokumentation der kunne verificere AAs identitet, jf. selskabslovens § 23 d, stk. 3.

· Dokumentation for, at den anmeldte selskabskapital på 40.000,00 kr. var indbetalt til selskabet, jf. selskabslovens § 23 b, stk. 1.

· Dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet, jf. selskabslovens § 23 b, stk. 1.

I høringsbrevet oplyste Erhvervsstyrelsen vejledende, at følgende elementer ville kunne indgå i styrelsens vurdering af hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet:

· at AA var ansat på kontrakt samt eventuel dokumentation fra stillingsopslaget, ansættelsesprocessen eller dialog med selskabets stiftere i forbindelse med ansættelsen,

· at AA havde været i dialog med en bank omkring oprettelse af Selskabets bankkonti,

· at AA har været i dialog med Selskabets fremtidige samarbejdspartnere,

· en redegørelse for, hvordan AA ville udføre den faktiske ledelse i forhold til Selskabets aktiviteter,

· at der løbende skulle udbetales løn til AA fra ansættelsestidspunktet.

Erhvervsstyrelsens høringsbrev er vedlagt (bilag 5).

Den 5. maj 2023 modtog Erhvervsstyrelsen en redegørelse fra DD, som bl.a. oplyste, at Selskabet skulle fungere som holdingselskab, hvorfor et driftsselskab ville være Selskabets eneste samarbejdspartner. DD oplyste yderligere at der ikke ville blive udbetalt løn til AA. Vedlagt redegørelsen (bilag 6) var en kopi af AAs sundhedskort (bilag 7) og kørekort (bilag 8) som dokumentation for AAs identitet samt CVR-udskrift over AAs tilknytninger, (bilag 9).

Den 9. maj 2023 kvitterede Erhvervsstyrelsen for modtagelsen af redegørelsen fra DD af den 5. maj 2023. I e-mailen oplyste Erhvervsstyrelsen, at den fremsendte dokumentation for AAs identitet ikke var tilstrækkelig og anmodede derfor om, at der blev fremsendt dokumentation for AAs identitet i overensstemmelse med anvisningerne i høringsbrevet. Erhvervsstyrelsen anmodede yderligere om dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet samt dokumentation for selskabskapitalens tilstedeværelse. Erhvervsstyrelsens e-mail er vedlagt (bilag 10).

Den 11. maj 2023 modtog Erhvervsstyrelsen en e-mail fra DD, som bl.a. anførte, at AA med sin underskrift på stiftelsesdokumentet var bekendt med, at han skulle være direktør i Selskabet. I forlængelse heraf anførte DD videre, at der ikke var nogen formodning for, at AA ikke ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet. DD oplyste endvidere i e-mailen til Erhvervsstyrelsen, at såfremt anmeldelsen af stiftelsen af Selskabet ikke var færdigbehandlet senest den 12. maj 2023, klokken 12:00 agtede DD, at rejse erstatningskrav mod Erhvervsstyrelsen og de ansvarlige sagsbehandlere og indlede disciplinærsager for [omstændighed 1].

Følgende bilag var vedlagt e-mailen fra DD (bilag 11):

· Dokumentation for AAs identitet (bilag 12)

· Mailkorrespondance mellem en advokat og en ejendomsmægler vedrørende køb af en ejendom (bilag 13)

· En udskrift fra en klientkonto (bilag 14)

Den 12. maj 2023 besvarede Erhvervsstyrelsen ved chef for Selskabskontrollen, FF, DDs e-mail af den 11. maj 2023 og oplyste til DD, at Erhvervsstyrelsen anså ordlyden DDs e-mail af den 11. maj 2023 som værende i strid mod god advokatskik. DD blev endvidere oplyst, at anmeldelsen af stiftelsen af Selskabet ville blive behandlet efter almindelig praksis og sagsbehandlingstid samt at sagen ville blive taget op til afgørelse på baggrund af det fremsendte materiale. Erhvervsstyrelsens e-mail er vedlagt (bilag 15).

Den 15. maj 2023 traf Erhvervsstyrelsen afgørelse om at afvise at registrere stiftelsen af Selskabet. I afgørelsen lagde Erhvervsstyrelsen vægt på, at der ikke var fremlagt dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet, at der ikke var fremlagt dokumentation for indbetalingen af selskabskapitalen. Afslutningsvis indskærpede Erhvervsstyrelsen DDs selvstændige ansvar som anmelder med den begrundelse, at styrelsen ikke havde modtaget tilstrækkelig dokumentation for stiftelsen af Selskabet. Erhvervsstyrelsens afgørelse er vedlagt (bilag 16).

Den 16. juni 2023 modtog Erhvervsstyrelsen anmodningen fra Erhvervsankenævnet. Anmodningen er er vedlagt (bilag 17).

Den 6. juli 2023 anmodede Erhvervsstyrelsen om fristudsættelse til den 11. august 2023. Anmodningen er vedlagt (bilag 18).

Den 7. juli 2023 meddelte Erhvervsankenævnet fristudsættelse til Erhvervsstyrelsen. Erhvervsankenævnets e-mail er vedlagt (bilag 19).”

I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 15. maj 2023 hedder det:

”Afgørelse

Erhvervsstyrelsen har dags dato truffet afgørelse om at afvise at registrere stiftelsen af Selskabet, selskabslovens § 23 f, og selskabslovens § 15, stk. 1.

Klagevejledning

Denne afgørelse kan indbringes for Erhvervsankenævnet, Toldboden 2, 8800 Viborg, senest 4 uger efter dags dato, jf. selskabslovens § 371.

Erhvervsstyrelsen skal til orientering oplyse, at Erhvervsankenævnet i forbin- delse med en eventuel klage opkræver et gebyr, der helt eller delvis kan tilba- gebetales, hvis du får medhold i din klage.

…

Begrundelse

Dokumentation for faktisk ledelse

Erhvervsstyrelsen bemærker, at Erhvervsstyrelsen anmodede om dokumentation for faktisk ledelse herunder eksempelvis dokumentation for; at AA er ansat på kontrakt samt eventuel dokumentation fra stillingsopslaget, ansættelsesprocessen eller dialog med Selskabets stiftere i forbindelse med ansættelsen, at AA har været i dialog med en bank omkring oprettelse af Selskabets bankkonti, at AA har været i dialog med Selskabets fremtidige samarbejdspartnere, en redegørelse for, hvordan AA vil udføre den faktiske ledelse i forhold til Selskabets aktiviteter, og/eller at der løbende skal udbetales løn til AA fra ansættelsestidspunktet.

I forbindelse med kontrollen har Erhvervsstyrelsen modtaget følgende dokumentation:

• To redegørelser af henholdsvis den 5. maj 2023 og den 11. maj 2023

• En mailkorrespondance mellem AA, en advokat og en ejendoms- mægler.

Redegørelserne

I redegørelsen af den 5. maj 2023 oplyste du, at Selskabet skal fungere som et holdingselskab, hvorfor der ikke har været nogen ansættelsesproces for AA og at Selskabet ikke har nogen samarbejdspartnere. Du forklarede yderligere, at der ikke ville blive udbetalt løn til AA.

I redegørelsen af den 11. maj 2023 redegjorde du for indholdet af selskabslovens § 23 b, og oplyste herudover, at AA ville drive Selskabet ved at sikre sig, at årsregnskabet bliver indleveret under iagttagelse af værditilvæksten eller værditabet i driftsselskabet.

Erhvervsstyrelsen finder ikke, at redegørelserne dokumenterer, hvorvidt AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet. Erhvervsstyrelsen har herved lagt vægt på, at der ikke er indsendt en nærmere redegørelse for, hvorledes AA vil varetage ledelsen i Selskabet.

Mailkorrespondancen mellem AA, advokaten og ejendomsmægleren

Erhvervsstyrelsen bemærker, at den fremlagte korrespondance mellem ovenstående parter, relaterer sig til erhvervelsen af en ejendom og betingelserne for handlen. Erhvervsstyrelsen bemærker, at korrespondancen ikke vedrører Selskabet og styrelsen har ikke modtaget nogen nærmere redegørelse for hvorledes korrespondancen relaterer sig til stiftelsen af Selskabet. Erhvervsstyrelsen har derfor ikke kunne inddrage korrespondancen i styrelsens samlede vurdering af, hvorvidt AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet.

Erhvervsstyrelsens samlede vurdering af dokumentationen for faktisk ledelse

Efter selskabslovens § 23 f kan Erhvervsstyrelsen ved tvivl om, hvorvidt et medlem af ledelsen faktisk udøver ledelsen, jf. § 112, stk. 2, afvise at registrere den pågældende.

Erhvervsstyrelsen har foretaget en samlet vurdering af redegørelserne sammenholdt med mailkorrespondancen. Efter en nærmere gennemgang af dokumentationen, er Erhvervsstyrelsen fortsat i tvivl om hvorvidt AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet og har derfor dags dato truffet afgørelse om at afvise registreringen af stiftelsen af Selskabet, jf. selskabslovens § 23 f, og 15, stk. 1.

Dokumentation for indbetaling af selskabskapitalen

Det fremgår af anmeldelsen, at selskabskapitalen er indbetalt via kontant klientkonto på 40.000,00 kr. som blev godkendt af dig den [dato 1]. Ved høringsbrev af den 25. april 2023 anmodede Erhvervsstyrelsen om dokumentation for selskabskapitalens tilstedeværelse. I denne forbindelse modtog Erhvervsstyrelsen en kopi af en kontoudskrift fra GG [bank]. Det fremgår af udskriften, at HH A/S med hjemstedsadresse på [adresse 1] den 11. april 2023 overførte 48.000,00 kr. til EE ApS [advokatanpartsselskab]. I meddelelsesteksten var der angivet ”stiftelsesomkostninger”. Der er ikke ud fra den fremlagte kontoudskrift redegjort for hvorledes, det anførte beløb på 48.000,00 kr., relaterer sig til selskabskapitalen for Selskabet, herunder baggrunden for differencen mellem indskuddet på 40.000,00 kr. der fremgår af anmeldelsen og beløbet på 48.000,00 kr. der fremgår af den fremlagte kontoudskrift fra GG [bank].

Erhvervsstyrelsen finder det ikke dokumenteret, at selskabskapitalen var indbetalt til Selskabet på anmeldelsestidspunktet.

Sammenfattende

Da der ikke i forbindelse med Erhvervsstyrelsens kontrol af anmeldelsen af stiftelsen af Selskabet er indberettet dokumentation for, at AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet eller dokumentation for, at selskabskapitalen på 40.000,00 kr. var indbetalt på anmeldelsestidspunktet, kan Erhvervsstyrelsen ikke registrere stiftelsen af Selskabet, jf. selskabslovens § 23 f og § 15, stk.1.

Anmelderansvar

I henhold til selskabslovens § 15, stk. 2, indestår en anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig.

§ 15, stk. 2, var en af bestemmelserne, der var indeholdt i selskabsloven i for- bindelse med lovens indførelse i 2009, jf. lov nr. 470 af 12. juni 2009.

Bemærkningerne til forslaget til selskabsloven indeholder følgende om bestemmelsen i § 15, stk. 2:

”I det foreslåede stk. 2 præciseres det, at der påhviler anmelder en særlig forpligtelse til at sikre, at selvregistrering ved brug af tilgæn- gelige it-registreringsløsninger ikke gennemføres i strid med lovgiv- ningens eller vedtægternes forskrifter. Det samme gælder i forbin- delse med anmeldelser af forhold, der ikke kan gennemføres ved selv- registrering. Der henvises i denne forbindelse til den foreslåede § 17 (nu § 23 b) vedrørende dokumentation for baggrunden for den fore- tagne anmeldelse og retsvirkningerne heraf.

Ved anmelder forstås den person eller det firma, der i forbindelse med det registreringspligtige forhold formelt anføres som anmelder. Hvis

kapitalselskabet selv forestår registreringen eller anmeldelsen, sker dette således på selskabets vegne i overensstemmelse med de teg- ningsregler, der gælder for selskabet, eller i øvrigt i overensstem- melse med de almindelige regler om stillingsfuldmagt. Foretages re- gistreringen eller anmeldelsen f.eks. af selskabets advokat, er det den pågældende advokat, der skal betragtes som anmelder, uanset om det er advokatens sekretær, der foretager handlingen.”

Erhvervsstyrelsen vil derfor gerne indskærpe dit selvstændige ansvar som anmelder for, at registreringer i forbindelse med stiftelsen af et kapitalselskab er lovligt vedtaget, og dokumentationen herfor foreligger, herunder at de anmeldte ledelsesmedlemmer vil udøve den faktiske ledelse i overensstemmelse med selskabslovens § 112, stk. 2.

I modsat fald vil Erhvervsstyrelsen overveje at fratage din adgang til at foretage registreringer via Erhvervsstyrelsens selvbetjeningsløsning, ligesom styrelsen vil overveje at indgive politianmeldelse.

Erhvervsstyrelsen vil dog ikke foretage sig yderligere i denne sag.

…”

I klageskrivelsen af 12. juni 2023 har klager anført blandt andet:

”Klager påklager ved nærværende klageskrift den af Erhvervsstyrelsen trufne afgørelse af 15. maj 2023 i sag [sagsnummer 1], hvorved bestemtes, at:

”Erhvervsstyrelsen har dags dato truffet afgørelse om at afvise at registrere stiftelsen af Selskabet, selskabslovens § 23 f, og selskabslovens § 15, stk. 1.”

1. PÅSTAND

Påstand 1: Selskabet ”CC ApS” i sagsnr.: [sagsnummer 1] skal registreres. Påstand 2: Erhvervsstyrelsens indskærpelse i afgørelsen af 15. maj 2023 kendes ubeføjet.

2. SAGSFREMSTILLING:

Den 11. april 2023 overførte HH A/S, CVR.nr.: [...], 48.000 kr. på vegne af klager, til stiftelsen af selskabet ”CC ApS”.

Overførselskvittering for indgået selskabskapital af 11. april 2023, fremlægges som bilag 1.

CC ApS skal være et selskab der direkte ejes af klager (legal ejer) og som skulle stifte et driftsselskab der skal eje en ejendom, som dette driftsselskab udlejer.

Ydermere er det bemærkelsesværdigt, at der lægges negativ vægt på, at der er overført 48.000 kr., når selskabskapitalen var sat til 40.000 kr. Det findes derfor også evident, at der stod 40.000 kr. som selskabskapital på tidspunktet for stiftelsen og det forhold, at der var overført yderligere 8.000 kr. kan ikke føre til, at selskabskapitalen ikke var til stede.

Ex tuto skal det bemærkes, at de 8.000 kr. var overført til betaling af stiftelsesomkostningerne.

Derudover indskærpede Erhvervsstyrelsen også overfor undertegnede, at denne har et anmelderansvar i forhold til rigtigheden af de informationer der anmeldes til Erhvervsstyrelsen.

Det skal hertil bemærkes, at undertegnede har været meget undrende overfor for dette, idet alle informationerne var korrekte.

Erhvervsstyrelsens afgørelse af 15. maj 2023, fremlægges som bilag 5.

3. RETSGRUNDLAG OG ANBRINGENDER:

3.1. Retsgrundlag

3.1.1 Retsgrundlag i forhold til den faktiske ledelse

Det fremgår af selskabslovens § 23 f, at:

” Er der tvivl om, hvorvidt et medlem af ledelsen faktisk udøver ledelsen, jf. § 112, stk. 2, kan Erhvervsstyrelsen afvise at registrere den pågældende, eller styrelsen kan afregistrere den pågældende.”

Det fremgår af forarbejderne (LFF 2020-02-05 nr 110, specielle bemærkninger til nr. 8) til selskabslovens § 23 f, bl.a., at:

”Den foreslåede bestemmelse skal ses i sammenhæng med, at det i lovforslaget tillige foreslås at indføre en bestemmelse om, at medlemmer af et kapitalselskabs ledelse, som registreres efter lovens § 10, skal være personer, som faktisk fungerer som ledelsesmedlemmer, jf. den foreslåede § 112, stk. 2, jf. lovforslagets § 2, nr. 10.

Erhvervsstyrelsen vil kunne forlange de oplysninger, som er nødvendige for at kunne tage stilling til, om den foreslåede § 112, stk. 2, er overholdt, jf. den foreslåede bestemmelse i § 23 d, stk. 1. Det vil afhænge af den konkrete situation, hvilke oplysninger der vil være tilstrækkelige for at bevise, at den foreslåede bestemmelse er overholdt. Kontrol med overholdelsen af bestemmelsen, kan både ske som en registreringskontrol, efter den foreslåede § 23 g, eller som en efterfølgende kontrol, efter den foreslåede § 23 h.

Fører en kontrol efter den foreslåede § 23 d, stk. 1, til, at der er tvivl om, hvorvidt en person, der er registeret som ledelsesmedlem, ikke er den person, der faktisk udøver ledelsen, giver den foreslåede bestemmelse i § 23 f Erhvervsstyrelsen mulighed for effektivt at sætte ind over for selskabet. En person, der anmeldes til registrering som ledelsesmedlem, kan således afvises, hvis der er tvivl om, hvorvidt personen udfører den faktiske ledelse. Har registrering fundet sted, kan personen blive afregistreret.

I tilfælde, hvor Erhvervsstyrelsen har en formodning om, at en person er blevet registreret som ledelsesmedlem uden vedkommendes viden og/eller ønske, vil det eksempelvis være tilstrækkeligt at kræve en simpel tilkendegivelse fra det registrerede ledelsesmedlem. I andre tilfælde, hvor den pågældende har accepteret at være stråmand, kan det være nødvendigt at kræve dokumentation for, at personen rent faktisk udøver ledelsen.

Erhvervsstyrelsen vil i forbindelse med registreringskontrollen kunne kræve dokumentation for, at en person er blevet udnævnt, f.eks. et generalforsamlingsprotokollat, når der er tale om bestyrelsesmedlemmer, som er valgt af generalforsamlingen, jf. lovens § 120, eller en direktørkontrakt.

Ved en efterfølgende kontrol vil Erhvervsstyrelsen kunne kræve dokumentation for, at en person, der er registreret som ledelsesmedlem faktisk udøver ledelsen. Styrelsen kan stille krav om dokumenter, der beviser, at personen handler på selskabets vegne, deltager i møder eller lignende, eller dokumentation for, at der udbetales løn til ledelsesmedlemmet, at vedkommende har adgang til selskabets bankkonti eller at ledelsesmedlemmet påser, at der sker bogføring i overensstemmelse med bogføringsloven.

Kravet til dokumentation vil afhænge af den konkrete situation, og således af aktiviteten i selskabet. Erhvervsstyrelsen vil altid foretage en konkret vurdering, og styrelsen vil alene nægte registrering eller afregistrere et ledelsesmedlem, såfremt det formodes at ledelsesmedlemmet har været anvendt som stråmand, og altså ikke hvis der er tale om et ledelsesmedlem som har forholdt sig passivt.”

Derudover fremgår der også, at:

”Der har i danske selskaber været anvendt såkaldte »stråmænd« til at skjule identiteten på ledelsesmedlemmer, både med og uden stråmandens viden. Der har typisk været tale om selskaber, som har foretaget ulovlige dispositioner, skattesvig og lignende. Der har blandt andet været eksempler på tilfælde, hvor en bagmand har stjålet identifikationsoplysninger på en person, som derefter er indsat som stråmand uden vedkommendes viden. Ligeledes har der været eksempler på, at personer har solgt deres identifikationsoplysninger, og ladet sig registrere som stråmænd mod betaling.

Bestemmelsen har således til formål at sikre, at registreringen af selskabets ledelse i Erhvervsstyrelsens it-system er retvisende og forhindre dels, at personer, der ikke udøver den faktiske ledelse, er registreret i Erhvervsstyrelsens register, og dels at personer, der udøver den faktiske ledelse, kan undgå offentliggørelse af deres identitet efter lovens § 18, der foreslås nyaffattet i § 16, jf. lovforslagets § 2, nr. 6.”

Det skal således bemærkes, at det fremgår direkte til forarbejderne til selskabslovens § 23 f, at kravet til dokumentation vil afhænge af den konkrete situation og aktiviteten i selskabet.

Derudover fremgår det også, at Erhvervsstyrelsen alene vil nægte registrering af et ledelsesmedlem, såfremt det formodes at ledelsesmedlemmet har været anvendt som stråmand og ikke hvis der er tale om et ledelsesmedlem som har forholdt sig passivt.

I forhold til den konkrete sag, har der været tale om et holdingselskab, hvor ejeren og stifteren også vil fungere som direktør. Det er således stærkt formodningen imod sig, at klager, der skulle være ejeren og stifteren af selskabet, som i øvrigt også er aktivt medlem af andre virksomheder[1] skulle være en stråmand.

Hertil skal det bemærkes, at der har været fremlagt et stiftelsesdokument, underskrevet af klager, hvori denne tiltræder som direktør, hvilket må anses som dokumentation i samme omfang som et generalforsamlingsprotokollat som angivet i forarbejderne ovenfor.

Erhvervsstyrelsen har heller ikke i sin afgørelse af 15. maj 2023 anført, at det var Erhvervsstyrelsens opfattelse at klager skulle være en stråmand.

3.1.1 Retsgrundlag i forhold til selskabskapitalen

Det fremgår af selskabslovens § 15, stk. 1, at:

”Registrering må ikke finde sted, hvis det forhold, der ønskes registreret, ikke opfylder bestemmelser i denne lov, bestemmelser fastsat i henhold til denne lov eller selskabets vedtægter. Registrering må heller ikke finde sted, hvis den beslutning, der lægges til grund for registreringen, ikke er blevet til i overensstemmelse med de forskrifter, som er fastsat i loven, bestemmelser, der er fastsat i henhold til denne lov, eller som selskabets vedtægter fastlægger.”

Det skal bemærkes, idet selskabskapitalen var modtaget den 11. april 2023, jf. bilag 1, og ”CC ApS” blev stiftet den [dato 1], var kapitalen til stede på det tidspunkt for anmeldelsen og der er således ikke anmeldt noget der ikke var var korrekt.

3.1.2 Retsgrundlag i forhold til anmelderansvar

Det fremgår af selskabslovens § 15, stk. 2, at:

” Stk. 2.En anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, indestår for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig.”

Idet undertegnede ikke har anmeldt et forhold der ikke var korrekt, har selskabslovens § 15, stk. 2 ikke været overtrådt.

3.2 Anbringender

3.2.1 Anbringender i forhold til faktisk ledelse

Det gøres gældende, at klager ville udøve den faktiske ledelse.

Hertil gøres det gældende, at det har formodningen imod sig, at klager ikke ville varetage ledelsen i et mindre holdingselskab, hvor klager tillige var stifter og 100 % legal ejer.

Endvidere gøres det gældende, at klager havde underskrevet stiftelsesdokumentet, hvori denne tiltrådte som direktør.

Ydermere gøres det gældende, at det følger af forarbejder til selskabslovens § 23 f, at dokumentationskravet følger den konkrete situation og således aktiviteten i selskabet.

Hertil gøres det gældende, at det følger af forarbejderne til selskabslovens § 23 f, at Erhvervsstyrelsen alene har hjemmel til nægte registreringen af ledelsen, hvis det formodes at ledelsesmedlemmet fungerer som stråmand. Der er herunder ikke hjemmel til at afregistrere passive ledelsesmedlemmer.

Det gøres derfor samlet gældende, at klager vil varetage den faktiske ledelse.

3.2.2 Anbringender i forhold til selskabskapitalen

Det gøres gældende, at klager den 11. april 2023, havde overført 48.000 kr. fra HH A/S til stiftelsen af ”CC ApS”, som blev anmeldt til stiftelse den [dato 1].

Hertil gøres det gældende, at selskabskapitalen var til stede på tidspunktet for stiftelsen af selskabet.

Endvidere gøres det gældende, at det forhold at der var overført 48.000 kr. og selskabskapitalen alene var 40.000 kr. ikke kan føre til, at selskabskapitalen ikke var til stede.

Ex tuto gøres det gældende, at de overskydende 8.000 kr. var til stiftelsesomkostningerne af ”CC ApS” og driftsselskabet.

Det gøres derfor samlet gældende, at selskabskapitalen var tilstede ved anmeldelsen og selskabslovens § 15, stk. 1 derfor ikke er overtrådt.

3.2.3 Anbringender i forhold til anmelderansvar

Det gøres gældende, at de afgivende oplysninger til Erhvervsstyrelsen var korrekte. Derfor gøres det gældende, at der tillige ikke er noget anmelderansvar.

4. FORBEHOLD

Der tages forbehold for at ændre påstanden samt fremkomme med yderligere påstande, anbringender og beviser i senere processkrifter.

…”

I Erhvervsstyrelsens udtalelse af 11. august 2023 fremgår om sagens retlige omstændigheder:

”Retlige forhold

Selskabslovens § 15, stk. 1

I henhold til selskabslovens § 15 må registrering ikke finde sted, hvis det forhold der ønskes registreret, ikke opfylder bestemmelserne i selskabsloven, bestemmelser fastsat i henhold til loven eller selskabets vedtægter. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

Selskabslovens § 15, stk. 2

I henhold til selskabslovens^{^[2]} § 15, stk. 2, indestår en anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

”En anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, indestår for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig.”

Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 470 af 12. juni 2009. Bemærkningerne til selskabslovens § 15, stk. 2, i forslag til lov nr. 470 af 12. juni 2009 indeholder blandt andet følgende:

”I det foreslåede stk. 2 præciseres det, at der påhviler anmelder en særlig forpligtelse til at sikre, at selvregistrering ved brug af tilgængelige it-registreringsløsninger ikke gennemføres i strid med lovgivningens eller vedtægternes forskrifter. Det samme gælder i forbindelse med anmeldelser af forhold, der ikke kan gennemføres ved selvregistrering. Der henvises i denne forbindelse til den foreslåede § 17 vedrørende dokumentation for baggrunden for den foretagne anmeldelse og retsvirkningerne heraf. Ved anmelder forstås den person eller det firma, der i forbindelse med det registreringspligtige forhold formelt anføres som anmelder. Hvis kapitalselskabet selv forestår registreringen eller anmeldelsen, sker dette således på selskabets vegne i overensstemmelse med de tegningsregler, der gælder for selskabet, eller i øvrigt i overensstemmelse med de almindelige regler om stillingsfuldmagt. Foretages registreringen eller anmeldelsen f.eks. af selskabets advokat, er det den pågældende advokat, der skal betragtes som anmelder, uanset om det er advokatens sekretær, der foretager handlingen.”

Selskabslovens § 23 b

Efter selskabslovens § 23 b, stk. 1, kan Erhvervsstyrelsen forlange de oplysninger, som er nødvendige for at kunne tage stilling til, om loven, regler fastsat i medfør af loven og kapitalselskabets vedtægter er overholdt, herunder at kapitalgrundlaget er til stede, og at de registrerede medlemmer af ledelsen udøver den faktiske ledelse.

Selskabslovens § 23 b, præciseres i lovbemærkningerne^{^[3]} således:

”[…] Det foreslås i stk. 1, at Erhvervsstyrelsen kan forlange de oplysninger, som er nødvendige for at kunne tage stilling til, om loven, regler fastsat i medfør af loven og kapitalselskabets vedtægter er overholdt, herunder at kapitalgrundlaget er til stede, og at de registrerede medlemmer af ledelsen udøver den faktiske ledelse. […] Bestemmelsen giver Erhvervsstyrelsen hjemmel til i alle selskabsretlige forhold at indhente oplysninger om et kapitalselskab, som styrelsen finder nødvendige for at kunne tage stilling til, om bestemmelserne i loven og kapitalselskabets vedtægter er overholdt. […]”

Selskabslovens § 23 d

Det fremgår af selskabslovens § 23 d, stk. 1, at såfremt Erhvervsstyrelsen finder, at oplysninger om en person, der er anmeldt eller registreret i henhold til denne lov, er mangelfulde, kan styrelsen afvise at registrere den pågældende, eller styrelsen kan afregistrere den pågældende.

Selskabslovens § 23 d, stk. 1 præciseres i lovbemærkningerne^{^[4]} således:

”Det vil sige, at Erhvervsstyrelsen med forslaget vil kunne nægte registrering af en person, der er anmeldt til registrering, og kunne afregistrere en person, som allerede er registreret, såfremt der er mangelfulde informationer om denne person. Den foreslåede bestemmelse omfatter alle personer, som registreres i henhold til loven, hvilket vil sige bl.a. stiftere, ledelsesmedlemmer, ejere […].”

Af selskabslovens § 23 d, stk. 3, fremgår det, at såfremt Erhvervsstyrelsen er i tvivl om identiteten af en person, der er anmeldt eller registreret i henhold til denne lov, kan Erhvervsstyrelsen kræve verificering af den pågældendes identitet.

Af lovbemærkningerne til § 23 d, stk. 3, fremgår det:

”Efter den foreslåede bestemmelse, vil Erhvervsstyrelsen kunne kræve verificering af en persons identitet og af de angivne identifikationsoplysninger, hvilket f.eks. vil kunne ske ved at kræve verifikation af de indsendte identitetsdokumenter. […] Når der både kan kræves en verificering af en persons identitet og vedkommendes identifikationsoplysninger, betyder det, at der både kan kræves verificering af, om vedkommende reelt er den person som vedkommende anmeldes som, og at der ligeledes kan kræves verificering af de oplysninger, der registreres.”

Selskabslovens § 23 f

Er der tvivl om, hvorvidt et medlem af ledelsen faktisk udøver ledelsen, jf. § 112, stk. 2, kan Erhvervsstyrelsen afvise at registrere den pågældende, eller styrelsen kan afregistrere den pågældende, jf. selskabslovens § 23 f, der har følgende ordlyd:

”Er der tvivl om, hvorvidt et medlem af ledelsen faktisk udøver ledelsen, jf. § 112, stk. 2, kan Erhvervsstyrelsen afvise at registrere den pågældende, eller styrelsen kan afregistrere den pågældende.”

Af lovbemærkningerne til § 23 f, fremgår det:

”Bestemmelsen indebærer, at Erhvervsstyrelsen kan afvise at registrere en person som er anmeldt som ledelsesmedlem, eller afregistrere personen såfremt denne allerede er registreret, såfremt der er tvivl om, hvorvidt vedkommende faktisk udøver ledelsen, i overensstemmelse med den foreslåede § 112, stk. 2, hvorefter en person, som er registreret som ledelsesmedlem efter loven, skal være de personer, som faktisk fungerer som ledelsesmedlemmer i overensstemmelse med kapitel 7, hvori ledelsens forpligtelser er beskrevet.”

Følgende fremgår endvidere af lovbemærkningerne til selskabslovens § 23 f:

”Såfremt Erhvervsstyrelsen konstaterer, at personen ikke udøver ledelsen, vil styrelsen efter den foreslåede bestemmelse kunne afvise at registrere personen […] Herudover kan Erhvervsstyrelsen ved begrundet formodning om, at der er sket eller vil ske misbrug af adgangen til registrering, indberetning eller offentliggørelse i Erhvervsstyrelsens it-system, med øjeblikkelig virkning lukke brugerens adgang hertil, jf. anmeldelsesbekendtgørelsens § 5, stk. 3.”

Selskabslovens § 33, stk. 1

Der skal til enhver tid være indbetalt 25 pct. af selskabskapitalen, dog mindst 40.000 kr. Indbetalingen skal ske i forhold til hver enkelt kapitalandel. Fastsættes en overkurs, skal overkursen i aktieselskaber indbetales fuldt ud, uanset at en del af selskabskapitalen ikke indbetales. I anpartsselskaber skal en eventuel overkurs ikke indbetales fuldt ud, men kan være delvis indbetalt med samme andel som selskabskapitalen. Hvis hele eller en del af selskabskapitalen indbetales ved indskud af andre værdier end kontanter, jf. § 35, skal hele selskabskapitalen og en eventuel overkurs dog indbetales fuldt ud.

Bestemmelsen præciseres i forarbejderne^{^[5]} således:

”[…] På denne baggrund foreslås det i § 33, stk. 1, 1. pkt., at mindst 25 pct. af selskabskapitalen indbetales. Derudover gælder der et krav om, at der altid skal indbetales mindst 50.000 kr. [40.000 kr.] Dette indebærer, at 25 pct.-reglen først slår fuldt igennem for anpartsselskaber, der har en selskabskapital på mindst 200.000 kr.

Selskabslovens § 40, stk. 2

Kapitalselskabet kan ikke registreres, medmindre mindst 25 pct. af den samlede kapital, dog mindst 40.000 kr., jf. § 4, stk. 2, er indbetalt, jf. § 33, stk. 1, 1. pkt. Er der fastsat overkurs, skal denne være indbetalt i henhold til § 33, stk. 1. Ved registrering eller anmeldelse efter stk. 1 skal der indsendes bevis for, at kapitalen er indbetalt til selskabet senest på registrerings- eller anmeldelsestidspunktet.

af lovbemærkningerne^{^[6]} til selskabslovens § 40, stk. 2, 3. pkt., at følgende dokumentation kan anvendes ved dokumentation indbetaling af selskabskapitalen:

”Udtog af en advokats klientkonto, hvoraf det fremgår, at kapitalen er bogført i en advokats bogholderi på det pågældende kapitalselskab under stiftelse.”

Selskabslovens § 112, stk. 2

Det fremgår af selskabslovens § 112, stk. 2, at kapitalselskabets registrerede ledelse, som registreres efter selskabslovens § 10, skal udøve den faktiske ledelse af kapitalselskabet. Af bemærkningerne til § 112, stk. 2, jf. Folketingstidende 2019, L 110 A, fremgår:

”Bestemmelsen indebærer, at personer som registreres som medlemmer af et selskabs ledelse, skal være de personer som faktisk fungerer som ledelsesmedlemmer, og dermed opfylder de forpligtelser som er fastsat for dem i lovens kapitel 7.”

Det påhviler således ledelsen at sikre eller påse, at selskabslovens forpligtelser overholdes.

Anmeldelsesbekendtgørelsens^{^[7]} § 5

Ifølge anmeldelsesbekendtgørelsens § 5, stk. 3, kan Erhvervsstyrelsen lukke en brugers adgang til at foretage straksregistreringer i Erhvervsstyrelsens selvbetjeningsløsning, såfremt styrelsen har en begrundet formodning om, at der er sket eller vil ske misbrug af selvbetjeningsløsningen. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

”Stk. 3. Hvis styrelsen har begrundet formodning om, at der er sket eller vil ske misbrug af adgangen til registrering, indberetning eller offentliggørelse i Erhvervsstyrelsens selvbetjeningsløsning på www.virk.dk for selskaber m.v., er styrelsen berettiget til med øjeblikkelig virkning at lukke brugerens adgang hertil.”

Lukningen af en brugers adgang medfører ikke, at brugeren ikke kan foretage anmeldelser på www.virk.dk for selskaber m.v., men at brugerens anmeldelser vil blive udtaget til manuel sagsbehandling i Erhvervsstyrelsen.

Anmeldelsesbekendtgørelsens § 8

Efter anmeldelsesbekendtgørelsens § 8, stk. 1, fremgår det, at virksomheden bemyndiger anmelderen til at optræde som fuldmægtig på virksomhedens vegne i forhold til Erhvervsstyrelsen og til at underskrive anmeldelsen af forhold, som skal registreres efter selskabslovgivningen.

Anmeldelsesbekendtgørelsens § 9

Efter anmeldelsesbekendtgørelsens § 9, stk. 1, fremgår det, at anmelder indestår for, at anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen vedlagt anmeldelsen er gyldig.

Af stk. 3, fremgår det, at ved anmeldelse af kontant kapitalindskud, indestår anmelderen for, at der foreligger behørig dokumentation i form af bankbilag, der dokumenterer, at selskabskapitalen inklusiv evt. overkurs er indbetalt. Udskrift fra netbank udgør ikke tilstrækkelig dokumentation.

Anmeldelsesbekendtgørelsens § 18

Det fremgår af anmeldelsesbekendtgørelsens § 18, at der ved anmeldelsen skal vedlægges følgende dokumentation:

”[…] Erklæring fra en advokat om, at selskabskapitalen inklusiv evt. overkurs er indsat på advokatens klientkonto, eller at kapitalen er indsat på en bankkonto tilhørende kapitalselskabet.”

Erhvervsstyrelsens udtalelse

Klager har i klageskriftet til Erhvervsankenævnet fremsat to påstande:

· Påstand 1: Selskabet ”CC ApS” i sagsnr.: [sagsnummer 1] skal registreres.

· Påstand 2: Erhvervsstyrelsens indskærpelse i afgørelsen af 15. maj 2023 kendes ubeføjet.

Erhvervsstyrelsen skal indledningsvis komme med bemærkninger til Klagers påstand 1 i forhold til (manglende) dokumentation for faktisk ledelse samt indbetaling af selskabskapitalen.

Erhvervsstyrelsens vurdering vedrørende faktisk ledelse

Klager anfører på side 8 i klageskriftet, med henvisning til lovbemærkningerne, at Erhvervsstyrelsen alene vil afvise registreringen af et ledelsesmedlem, såfremt ledelsesmedlemmet har været anvendt som stråmand og ikke hvis der er tale om et ledelsesmedlem, der har forholdt sig passivt. Klager anfører videre, at det ikke fremgår af Erhvervsstyrelsens afgørelse af den 25. maj 2023, at AA skulle være stråmand.

Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at selskabslovens § 23 f, bygger på tilfælde, hvor Erhvervsstyrelsen er i tvivl om hvorvidt det anmeldte eller registrerede ledelsesmedlem vil udøve den faktiske ledelse i et kapitalselskab. Af lovbemærkningerne^{^[8]} fremgår således følgende:

Erhvervsstyrelsen bemærker at Erhvervsstyrelsens vurdering altid vil bygge på en konkret vurdering af den enkelte sag som sker efter selskabslovens § 23 b, stk. 1. Erhvervsstyrelsen har i forbindelse med kontrollen af den 25. april 2023 ikke modtaget dokumentation, der viser, at AA handler på Selskabets vegne. Erhvervsstyrelsens afgørelse er således ikke truffet ud fra, at AA har forholdt sig passivt men ud fra, at Erhvervsstyrelsen var i tvivl om hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet. DD har som professionel anmelder ikke har været i stand til at fremlægge dokumentation for, at AA ville handle på Selskabets vegne, hvilket har ført til, at Erhvervsstyrelsen var i tvivl om, hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet.

Klagers påstand vedrørende AA som stifter og legal ejer

Klager anfører på side 9 i klageskriftet til Erhvervsankenævnet, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet, og anfører hertil, at det har formodningen imod sig, at Klager ikke ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet, eftersom Klager var 100% legal ejer og stifter af Selskabet herunder at AA havde underskrevet stiftelsesdokumentet.

Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at et kapitalselskabs stifter er den person eller det kapitalselskab, der starter et nyt kapitalselskab samt at stifterens underskrift på et stiftelsesdokument blot er et generelt kriterium for stiftelsesdokumentets gyldighed. At AA var legal ejer indebærer, at AA ville have stemmerettigheder, som kunne udøves på en generalforsamling.

Erhvervsstyrelsen finder således ikke, at Klagers påstand om at AA var stifter og legal ejer udgør dokumentation for, at AA også ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet.

Erhvervsstyrelsen bemærker, at styrelsen i høringsbrevet af den 25. april 2023, anmodede DD om dokumentation for, at AA ville udøve den faktisk ledelse i Selskabet. Erhvervsstyrelsen oplyste i denne forbindelse vejledende, at følgende dokumentation ville kunne indgå i Erhvervsstyrelsens samlede vurdering, som skete i henhold til selskabslovens § 23 b: at AA var ansat på en direktørkontrakt samt eventuel dokumentation fra stillingsopslaget, ansættelsesprocessen eller dialog med selskabets stiftere i forbindelse med ansættelsen, at AA havde været i dialog med en bank omkring oprettelse af Selskabets bankkonti, at AA havde været i dialog med selskabets fremtidige samarbejdspartnere, en redegørelse for, hvordan AA ville udføre den faktiske ledelse i forhold til Selskabets aktiviteter, at der løbende ville blive udbetalt løn til AA fra ansættelsestidspunktet.

I forbindelse med Erhvervsstyrelsens kontrol af stiftelsen, modtog Erhvervsstyrelsen følgende fra DD som dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet:

· To redegørelser af hhv. den 5. maj 2023 og den 11. maj 2023 (bilag 6 og 11).

· En e-mailkorrespondance mellem en ejendomsmægler og en advokat, sendt til AA (bilag 13).

Redegørelserne

I redegørelsen af den 5. maj 2023 anførte DD, at Selskabet skulle benyttes som et holdingselskab, hvorfor der ikke havde været nogen ansættelsesproces for AA. Det fremgik yderligere af redegørelsen, at den faktiske ledelse ville bestå i at administrere anparterne i Selskabet. Klager anførte bl.a. følgende i redegørelsen af den 5. maj 2023:

”[…] Der har og kan således ikke være en ansættelsesproces, dialog med selskabets stiftere (ham selv) eller yderligere redegørelse for ansættelsesprocessen. Derudover vil selskabets eneste samarbejdspartner for nu, være det datterselskab, som skal eje en ejendom, som nærværende kontrol blokere for stiftelsen af, hvorfor der heller ikke kan redegøres yderligere for det. […]”

I redegørelsen af den 11. maj 2023 sendte DD en længere gengivelse af forarbejderne til selskabslovens § 23 f, og fastholdt, at der ingen aktivitet ville være i Selskabet.

Erhvervsstyrelsen har ikke modtaget dokumentation for, at der har været nogen dialog mellem Klager og AA vedrørende stiftelsen af Selskabet eller det omtalte driftsselskab, der efterfølgende skulle stiftes.

På baggrund af ovenstående finder Erhvervsstyrelsen ikke, at redegørelserne udgør tilstrækkelig dokumentation, der kan bringe Erhvervsstyrelsen ud af den tvivl om, hvorvidt AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet og som dannede grundlag for Erhvervsstyrelsens kontrol med anmeldelsen.

At en redegørelse ikke udgør tilstrækkelig dokumentation for faktisk ledelse, hvor Erhvervsstyrelsen har anmodet herom, fremgår af Erhvervsankenævnets kendelse af den 9. februar 2023, J.nr. 22/14117, hvor Erhvervsankenævnet udtalte følgende:

”Det fremgår af sagen, at Erhvervsstyrelsen den 26. august 2021 fremsendte et høringsbrev til klager, hvor styrelsen blandt andet anmodede om dokumentation for, at DD ville udøve den faktiske ledelse af AA ApS, jf. selskabslovens § 23 b, stk. 1. Styrelsen gav eksempler på dokumentation, der kunne indgå i Erhvervsstyrelsens vurdering af, om DD ville udøve den faktiske ledelse, herunder at DD handlede på selskabets vegne, deltog i møder eller lignende, at der udbetaltes løbende løn til DD, at han havde adgang til selskabets bankkonti eller påså, at der skete bogføring i overensstemmelse med bogføringsloven, at han var ansat på en direktørkontrakt samt dokumentation fra stillingsopslag og ansættelsesprocessen. Det fremgik af høringsbrevet, at såfremt dokumentation ikke var modtaget senest den 10. september 2021, agtede Erhvervsstyrelsen at afvise registreringen af ændringen af selskabets ledelse, jf. selskabslovens § 23 d, stk. 4 og § 23 f.

Da klager i anledning af Erhvervsstyrelsens høringsbrev alene har sendt en e-mail af 7. september 2021 med en kort redegørelse uden dokumentation for, at DD ville udøve den faktiske ledelse af AA ApS, finder ankenævnet, at Erhvervsstyrelsen med rette har afvist at registre DD som direktør for selskabet, jf. selskabslovens § 23 f.”

Korrespondancen vedrørende køb af fast ejendom

Klager anfører på side 5 i klageskriftet til Erhvervsankenævnet, at Selskabet skulle samarbejde med et driftsselskab i forhold til en ejendom, og at der ikke var noget yderligere samarbejde at redegøre for. Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at styrelsen ikke har modtaget dokumentation for dette samarbejde.

DD har i forbindelse med Erhvervsstyrelsens kontrol fremlagt en e-mailkorrespondance mellem advokat II og ejendomsmægler JJ, vedrørende købet af en ejendom beliggende på adresse [adresse 2], som dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet. Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at korrespondancen skete mellem ejendomsmægleren og advokaten, som efterfølgende blev sendt til AA, der ud fra det fremlagte, ikke selv deltog i korrespondancen. Der er endvidere ingen omtale hverken af Selskabet eller det omtalte samarbejde mellem Selskabet og driftsselskabet, som indikerer, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet. På denne baggrund har Erhvervsstyrelsen ikke kunne tillægge e-mailkorrespondancen vægt i forhold til hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet.

Erhvervsstyrelsens samlede vurdering af dokumentationen for faktisk ledelse

Erhvervsstyrelsen har i henhold til selskabslovens § 23 b, stk. 1, anmodet om dokumentation for, at AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet. I denne forbindelse modtog Erhvervsstyrelsen to redegørelser af hhv. den 5. maj og den 11. maj 2023 fra DD, som redegjorde for, at der ingen aktivitet ville være i Selskabet. Som Klager selv bemærker, fremgår det af lovbemærkningerne til selskabslovens § 23 f, at dokumentationskravet for faktisk ledelse vil afhænge af den konkrete situation og aktiviteten i kapitalselskabet. Erhvervsstyrelsen er bekendt med, at aktiviteten i et holdingselskab vil være begrænset set i forhold til aktiviteterne i et driftsselskab, men idet styrelsen ingen dokumentation modtog for, at AA ville handle på Selskabets vegne, var Erhvervsstyrelsen således i tvivl om, hvorvidt AA de facto ville udøve ledelsen i Selskabet.

På baggrund af ovenstående finder Erhvervsstyrelsen ikke redegørelserne fra DD i sig selv er tilstrækkelige til at dokumentere, at AA ville handle på Selskabets vegne.

Indbetaling af selskabskapitalen

Klager anfører på side 10 i klageskriftet til Erhvervsankenævnet, at Klager har fremlagt dokumentation for, at selskabskapitalen på kr. 40.000,00 var indbetalt på Klagers klientkonto.

Det fremgår af den fremlagte dokumentation, (bilag 14) at HH A/S den 11. april 2023 indbetalte kr. 48.000,00 til EE ApS [advokatanpartsselskab]s samleklientkonto med meddelelsen ”stiftelsesomkostninger”. Dokumentet indeholder ingen nærmere specifikation af, hvilket kapitalselskab beløbet skulle indbetales til.

Det fremgår af selskabslovens § 33, stk. 1, der til enhver tid skal være indbetalt 25 pct. af selskabskapitalen, dog mindst kr. 40.000. Som dokumentation for indbetalingen af selskabskapitalen, fremgår det, af lovbemærkningerne^{^[9]} til selskabslovens § 40, stk. 2, 3. pkt., at følgende dokumentation kan anvendes ved dokumentation indbetaling af selskabskapitalen:

”Udtog af en advokats klientkonto, hvoraf det fremgår, at kapitalen er bogført i en advokats bogholderi på det pågældende kapitalselskab under stiftelse.”

Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at den af Klager fremlagte dokumentation ikke angiver hvorvidt selskabskapitalen var bogført eller hvilket kapitalselskab selskabskapitalen tilhørte. Det skal i forlængelse heraf bemærkes, at Klager anfører, at kapitalen skulle anvendes både til stiftelse af Selskabet samt efterfølgende til stiftelse af et driftsselskab. Erhvervsstyrelsen finder ikke, at det ud fra den fremlagte dokumentation kan ses, hvilket kapitalselskab kapitalen tilhørte.

Erhvervsstyrelsen har således ikke, som Klager anfører på side 6 i klageskriftet til Erhvervsankenævnet, tillagt det negativ vægt, at der var sket en overførsel på kr. 48.000,00, men derimod forholdt sig til, at det ikke fremgår, hvilket selskab kapitalen tilhører.

På baggrund af ovenstående, finder Erhvervsstyrelsen ikke, at Klager har dokumenteret, at selskabskapitalen var til stede på anmeldelsestidspunktet.

Klager modtog ikke e-mail fra Erhvervsstyrelsen

Klager anfører i klageskriftet til Erhvervsankenævnet, at Klager ikke modtog Erhvervsstyrelsens e-mail af den 12. maj 2023 (bilag 15). Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at e-mailen blev fremsendt til DD på [e-mailadresse 1] og til Klager som cc på [e-mailadresse 2].

Erhvervsstyrelsen bemærker, at e-mailen blev fremsendt til DD på samme e-mailadresse, som styrelsens øvrige korrespondance med DD skete fra. E-mailen blev ligeledes fremsendt til Klager på samme e-mailadresse, som står som afsender på klagen til Erhvervsankenævnet.

Erhvervsstyrelsen har ikke efter afsendelsen af e-mailen af den 12. maj 2023 modtaget returmeddelelse om, at styrelsens e-mail ikke kunne leveres til DD eller Klager. Erhvervsstyrelsen kan derfor ikke genkende Klagers påstand om, at Erhvervsstyrelsens e-mail ikke skulle være modtaget af Klager.

Indskærpelse af ansvaret som anmelder

Klager har under sin påstand 2 til Erhvervsankenævnet påklaget Erhvervsstyrelsens indskærpelse af DDs selvstændige ansvar som anmelder og anført, at indskærpelsen skal kendes ubeføjet. Erhvervsstyrelsen skal hertil bemærke, at indskærpelsen ikke er en forvaltningsmæssig afgørelse, der kan påklages til Erhvervsankenævnet men en indskærpelse af DDs selvstændige ansvar som anmelder.

Erhvervsstyrelsen har således ikke truffet nogen afgørelse om at lukke for DDs adgang til at foretage straksregistreringer i Erhvervsstyrelsens selvbetjeningsløsning på www.virk.dk for selskaber m.v., jf. anmeldelsesbekendtgørelsens § 5, stk. 3.

Erhvervsstyrelsen alene har indskærpet DDs ansvar som anmelder, idet styrelsen ikke finder, at DD var i stand til at redegøre for et anmeldt forhold i Erhvervsstyrelsens selvbetjeningsløsning, jf. ovenfor.

Sammenfattende

Da Erhvervsstyrelsen fortsat er i tvivl om, hvorvidt AA vil udøve den faktiske ledelse i Selskabet sammenholdt med at Erhvervsstyrelsen ikke finder den fremlagte dokumentation vedrørende indbetaling af selskabskapitalen tilstrækkeligt, finder Erhvervsstyrelsen at afgørelsen af den 25. maj 2023 om at afvise, at registrere stiftelsen af Selskabet bør fastholdes.

…”

Klager har i et indlæg af 25. september 2023 anført:

”…

1. PÅSTAND

De tidligere nedlagte påstande fastholdes.

2. SUPPLERENDE SAGSFREMSTILLING OG ANBRINGENDER:

2.1. Sagens overordnede temaer

I forhold til en nærmere klarlæggelse af sagen, skal det bemærkes, at i forhold til påstanden om at selskabet CC ApS skal registreres er det følgende underspørgsmål der er relevante:

1) Hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse

2) Hvorvidt selskabskapitalen var indbetalt til en klientkonto tilhørende advokat BB.

I forhold til påstanden om, at indskærpelsen skal kendes ubeføjet, er det centralt at den registrerede ledelse også var den faktiske ledelse og selskabskapitalen var indbetalt. Der har således ikke været noget grundlag for at give en indskærpelse.

Herudover er indskærpelse i sammenhæng med Erhvervsstyrelsens øvrige afgørelse, og har karakter af en sanktion, hvorfor denne klart er ubeføjet, ved et andet udfald af sagen.

2.2. AA ville udøve den faktiske ledelse

Den tidligere fremsatte sagsfremstilling fastholdes i forhold til dette punkt, dog giver Erhvervsstyrelsens bemærkninger af 11. august 2023, anledning til følgende supplerende bemærkninger.

Det skal særligt bemærkes, at det er direkte selvmodsigende når Erhvervsstyrelsen anfører, på side 9, i deres bemærkninger, at:

”Erhvervsstyrelsen har i forbindelse med kontrollen af den 25. april 2023 ikke modtaget dokumentation, der viser, at AA handler på Selskabets vegne. Erhvervsstyrelsens afgørelse er således ikke truffet ud fra, at AA har forholdt sig passivt men ud fra, at Erhvervsstyrelsen var i tvivl om, hvorvidt AA ville udøve den faktiske ledelse i Selskabet.”

Det skal for det første bemærkes, at sagen omhandler, hvorvidt et nyt kapitalselskab skal stiftes og herunder om ledelsen kan nægtes af Erhvervsstyrelsen. Det er som udgangspunkt en praktisk umulighed at vise at klager handler på vegne at et selskab der endnu ikke er stiftet.

Klager kan i sagens natur først handle på vegne af sit selskab når dette er stiftet og har fået et CVR.nr.

Det er tillige bemærkelsesværdigt, at Erhvervsstyrelsen i deres begrundelse for at afvist klager som direktør, ikke henviser til noget grundlag for deres egen formodning om at klager ikke vil udøve den faktiske ledelse.

Udgangspunktet er, at såfremt en person underskriver stiftelsesdokumentet, hvorefter denne person skal være direktør i selskabet, må det også som udgangspunkt lægges til grund at personen udøver den faktiske ledelse, idet der er skrevet under på, at personen vil være direktør og deraf udøve den faktiske ledelse.

Såfremt Erhvervsstyrelsen har en formodning for, at det ikke er den person der er angivet som værende direktør, der udøver den faktiske ledelse, må Erhvervsstyrelsen kunne dokumentere eller sandsynliggøre deres formodning, hvorefter den registrerede direktør har mulighed for at fremsende dokumentation, der i styrke må afhænge af, hvor godt Erhvervsstyrelsen har underbygget og dokumenteret deres formodning.

I nærværende sag, har Erhvervsstyrelsen aldrig, trods flere gange opfordret hertil, angivet hvad grundlaget er for formodningen om, at klager ikke ville lede sit eget holdingselskab, der skulle bruges til at eje et driftsselskab med en fast ejendom.

Som det også fremgår af Erhvervsstyrelsens bilag 9 (burde have været bogstavslitreret), der er en CVR-udskrift angående klager, at klager aldrig har været involveret i konkurs eller tvangsopløsning.

Klager er en meget erfaren erhvervsdrivende og er bl.a. direktør, bestyrelsesmedlem og ejer af HH A/S, CVR.nr.: [...].

Der findes således ikke noget sagligt grundlag for at betvivle at han vil udøve den faktiske ledelse i sit eget holdingselskab, hvilket i særdeleshed støttes af at der er tale om en erfaren erhvervsleder.

I forhold til Erhvervsstyrelsens bemærkninger om, at stiftelsesdokumentet ikke har nogen betydning for vurderingen af den faktiske ledelse, skal det bemærkes, at der fremgår følgende, af stiftelsesdokumentet, s. 2:

” Til selskabets direktion er valgt:

AA [klager] [adresse 3].

[by 1]

Danmark” (min indsætning)

Det ville savne enhver mening, hvis klager skulle underskrive et stiftelsesdokument som ejer og stifter, hvori klager også er valgt til direktør, hvis klager ikke ville være direktør.

I forhold til at Erhvervsstyrelsen yderligere anfører, at den efterspurgte dokumentation, i form af; ansættelseskontrakt, stillingsopslag, dialog med selskabets stifter, ansættelsessamtale og dialog med bank.

Efter fast praksis er der ikke en pligt til, for en person der opretter et 100 % selvejet holdingselskab at lave stillingsopslag til direktørrollen, idet denne på helt sædvanlig vis, varetages af ejeren selv.

Det mere prekære kommer i, at Erhvervsstyrelsen anmoder om en dialog mellem klager som direktør og klager som stifter.

Herudover skal det bemærkes, at banker ikke vil oprette konti til kapitalselskaber eller indgå i dialog herom, før de kan få et CVR.nr.

Erhvervsstyrelsen efterspørger således en række ting, som et aktivt driftsselskab sandsynligvis ville have, men ikke et ikke-stiftet holdingselskab.

Endvidere skal det bemærkes, at kendelsen fra Erhvervsankenævnet af 9. februar 2023, som Erhvervsstyrelsen henviser til, ikke er relevant i forhold til nærværende sag.

Som det væsentligste punkt omhandlede kendelsen af 9. februar 2023, en ledelsesændring i et selskab som var i drift og ikke under stiftelse som i nærværende sag.

Derudover blev der i kendelsen af 9. februar 2023, alene sendt en kort mail, hvor der i nærværende sag bl.a. har været sendt flere længere redegørelser, korrespondancen om køb af den ejendom der skulle være i driftsselskabet (der ikke kunne stiftes, grundet afvisningen af holdingselskabet), derudover havde klager i nærværende sag også underskrevet stiftelsesdokumentet, hvori denne var valgt som ledelse.

I forhold til nærværende sag må det derfor fastsættes, at der ikke kan sættes samme krav til omfanget af dokumentation til et aktivt driftsselskab, hvor sagen omhandler en ledelsesændring og til stiftelsen af et holdingselskab, hvor der skal indsættes den første ledelse. Omfanget af dokumentation for, at ledelsen handler på vegne af et ikke stiftet selskab, er således yderst begrænset.

Herudover skal det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen ikke vil lægge vægt på, at klager var i forhandlinger om købet af den ejendom, der skulle være i driftsselskabet under CC ApS. Erhvervsstyrelsen lægger navnlig vægt på ved afvisningen af dokumentationen, at klager har ladet forhandlingerne forestå af en advokat og at de ikke-stiftede selskaber ikke var angivet.

For det første kan og bør det ikke tillægges negativ vægt at en person lader sig repræsentere ved advokat, for det andet er det selvsigende at klager ikke kan henvise til to ikke-stiftede selskaber, idet de åbenlyst ikke var og endnu er en realitet.

På baggrund af, hvilket stadie CC ApS var på, idet selskabet ikke var stiftet og at der var tale om et holdingselskab og holdingselskabet derudover skulle ejes og ledes 100 % af klager, må den fremsendte dokumentation anses for at være tilstrækkelig i det konkrete tilfælde.

Såfremt Erhvervsstyrelsen havde ladet CC ApS stifte, samt driftsselskabet, ville der være købt en fast ejendom i driftsselskabet og der ville være en langt større grad dokumentation for aktivitet, herunder bankforbindelse mv.

Derudover skal det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen til stadighed ikke har fremlagt dokumentation for deres formodning om, at klager ikke ville varetage den faktisk ledelse, hvorfor klager allerede af denne grund skal have medhold.

2.3. Selskabskapitalen var og er indbetalt på klientkonto

Det skal til dette punkt indledningsvist bemærkes, at det er en alvorlig beskyldning mod en advokat, at Erhvervsstyrelsen beskylder for, at der har været angivet at skulle være en selskabskapital på klientkontoen, uden dette var tilfældet.

På baggrund af alvoren af denne beskyldning, skal Erhvervsstyrelsen også kunne godtgøre og dokumentere, at dette var tilfældet.

I nærværende sag har Erhvervsstyrelsen modtaget 48.000 kr. på undertegnedes klientkonto fra HH A/S.

Beløbet var stiftelsesomkostningerne, herunder selskabskapitalen til stiftelsen af CC ApS, og det fremgår også meget klart, at disse er overført til undertegnedes klientkonto, hvorfor der på ingen måde er grundlag for tvivl.

Ex tuto skal det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen aldrig anmodede om yderligere materiale i forhold til selskabskapitalen, men blot traf afgørelse. I fald Erhvervsstyrelsen stadigvæk var i tvivl, kunne dette blot have været afklaret.

2.4. Erhvervsstyrelsen e-mail af 12. maj 2023

Det fastholdes at Erhvervsstyrelsens e-mail af 12. maj 2023 ikke er modtaget af undertegnede.

Hertil skal det også bemærkes, at der tidligere var problemer med modtagelsen af mails fra Erhvervsstyrelsen, idet undertegnede heller ikke modtog afgørelsen af 15. maj 2023 og var i dialog herom med Erhvervsstyrelsen.

Som dokumentation, fremlægges der som bilag 6 korrespondance af 15. maj 2023.

Det fastholdes således at mailen af 12. maj 2023, ikke blev modtaget, herudover var der også problemer med afgørelsesmailen af 15. maj 2023, hvilket indikerer at der har været en problematik i forbindelse med mails fra Erhvervsstyrelsen.

3. FORBEHOLD

Der tages forbehold for at ændre påstanden samt fremkomme med yderligere påstande, anbringender og beviser i senere processkrifter.

…”

Ankenævnet udtaler:

Erhvervsstyrelsen kan i medfør af selskabslovens § 23 b, stk. 1, forlange de oplys- ninger, som er nødvendige for at kunne tage stilling til, om loven, regler fastsat i medfør af loven og kapitalselskabets vedtægter er overholdt, herunder at kapitalgrundlaget er til stede, og at de registrerede medlemmer af ledelsen udøver den faktiske ledelse. Bestemmelsen kan både anvendes som led i en registreringskontrol, jf. selskabslovens § 23 g, og som led i en efterfølgende kontrol, jf. selskabslovens § 23 h.

Efter selskabslovens § 23 f, kan Erhvervsstyrelsen, hvis der er tvivl om, hvorvidt et medlem af ledelsen faktisk udøver ledelsen, jf. § 112, stk. 2, afvise at registrere den pågældende, eller styrelsen kan afregistrere den pågældende.

Ved brev af 25. april 2023 anmodede Erhvervsstyrelsen klagers advokat om at fremsende dokumentation for klagers identitet og for klagers faktiske udøvelse af selskabets ledelse, jf. selskabslovens § 23 b, stk. 1. Erhvervsstyrelsen anmodede endvidere om dokumentation for, at selskabskapitalen på 40.000 kr. var indbetalt på klientkontoen.

På afgørelsestidspunktet – den 15. maj 2023 – var der efter det modtagne dokumentationsmateriale ikke tvivl om klagers identitet, jf. Erhvervsstyrelsens afgørelse.

Ankenævnet finder, at der på grundlag af de oplysninger og den dokumentation, som klagers advokat havde fremsendt til Erhvervsstyrelsen på afgørelsestidspunktet, herunder advokatens mails af 5. og 11. maj 2023, ikke kunne anses at være tvivl om, hvorvidt klager faktisk vil udøve ledelsen i det omhandlede selskab, eller om, at selskabskapitalen var indbetalt til selskabet på anmeldelsestidspunktet. Ankenævnet finder derfor, at der ikke var grundlag for at nægte registrering af selskabet.

Det følger af det anførte, at der heller ikke var grundlag for den indskærpelse af anmeldelses- og registreringsansvar, som i Erhvervsstyrelsens afgørelse var rettet til klagers advokat.

Ankenævnet ændrer herefter Erhvervsstyrelsens afgørelse, således at der skal ske registrering af selskabet CC ApS (Erhvervsstyrelsens sagsnr.: [sagsnummer 1]).

[2] Lovbekendtgørelse nr. 1451 af den 9. november 2022.

[7] Bekendtgørelse nr. 1244 af den 29. august 2022.